Зачем?
Вкратце, на уровне украинской судебной практики, начиная с 2008 года, закрепилась доктрина надлежащей осмотрительности и осторожности. Она применяется наряду с доктриной деловой цели, нашедшей закрепление в Налоговом Кодексе. Так, например, налогоплательщик-покупатель понесет ответственность в виде лишения права на налоговый кредит или расходы за налоговые злоупотребления своего контрагента в том случае, если такой налогоплательщик не проявил должную осмотрительность и осторожность и ему не было известно о злоупотреблениях своего контрагента. К слову, этот подход находит подтверждение в практике Европейского Суда по правам человека.
Подход Бизнеса
Наша сложившаяся практика показывает, что, независимо от величины бизнеса, к сожалению, проверке добропорядочности и благонадежности контрагентов уделяется недостаточное внимание, за исключением трех типов компаний, которые можно условно разделить на следующие группы: (1) дочерние компании зарубежных компаний, в которых развита и утверждена на уровне группы процедуры compliance, после чего таковая внедряется на уровне украинской дочерней компании; (2) крупнейшие украинские компании, где, как правило, процедура проверки контрагентов утверждена на уровне группы, и таковой занимается служба безопасности и/или юридический департамент; и (3) компании любого размера, которые когда-то обожглись на недобросовестных контрагентах и тщательно проверяют их перед заключением сделки при помощи собственной юридической службы, службы безопасности либо внешних юридических консультантов.
Недобросовестных контрагентов можно условно разделить на сознательных, то есть мошенников, действующих по заранее спланированной и глубоко продуманной схеме, и тех, которые и не подозревают, к примеру, о том, что налоговые органы занесли их в "серый" либо "черный" список. Стоит отметить, что "высокопрофессиональные" и организованные мошенники встречаются, не так уж часто, и, к сожалению, в большинстве случаев речь идёт о банальном недосмотре и халатности при проверке, вполне благонадежных контрагентов.
Примеры из практики
Ниже приведены примеры из нашей практики, которые наглядно иллюстрируют опасности и негативные последствия, как денежного, так и репутационного характера:
- Дочерняя компания крупной международной строительной компании потеряла крупный контракт ввиду того, что эта компания и её подрядчик не проверили состояние информации о подрядчике в едином государственном реестре юрлиц и физлиц-предпринимателей о подтверждении соответствующих регистрационных сведений.
- Дочерняя компания крупнейшего производителя бытовой техники потеряла более 10 млн гривень, так как вовремя не проверила, что один из её должников ушел в процедуру банкротства, и компания не успела вовремя предоставить свои требования в хозяйственный суд и попасть в реестр кредиторов.
- Директор дочерней компании крупной международного IT-холдинга осуществил "обнал" денежных средств через "неблагонадежную" компанию, после чего на допросе в налоговой милиции сообщил, что действовал по устному указанию акционеров, в результате чего было открыто ряд уголовных дел, дело получило публичный резонанс, и акционеры понесли невозместимые репутационные убытки.
- Страховая компания не проверяла правовой статус эмитента, акции которого страховая компания приобрела и использовала для формирования страховых резервов. В определённый момент в отношении эмитента в едином госреестре юрлиц и физлиц-препринимателей была внесена запись о том, что регистрационные сведения об эмитенте не подтверждены. В результате, регулятором на страховую компанию был наложен большой штраф.
Что делать?
Основной рецепт прост – проверять контрагентов перед заключением сделки хотя бы в публично доступных реестрах, как минимум – в онлайн реестрах, например, на сайте единого государственного реестра юрлиц и физлиц-предпринимателей, на сайте налоговых органов, включая регистрационные данные свидетельства плательщика НДС и проверка местонахождения контрагента по реестру мест массовой регистрации. Доказательства такой проверки следует сохранить, как минимум - принтскрины, а в лучшем случае – полученные извлечения из соответствующих реестров в бумажном виде.
Наиболее эффективная методика – это разработка внутреннего положения о проверке и мониторинге контрагентов, которое и предусмотрит все необходимые действия, которые необходимо совершить сотруднику компании перед заключением договора, а также действия, направленные на проверку статуса контрагента уже после заключения сделки. Такое положение может быть утверждено высшим органом управления компании и быть обязательным, в том числе для исполнительного органа такой компании. Положение должно содержать типовые процедуры проверки, распределение обязанностей по проверке, форму закрепления результатов проверки и форму отчета о таковой. Исходя из нашего опыта, такое положение очень эффективно для тех компаний, у которых огромное количество поставщиков, покупателей и контрагентов – например, банки, FMCG компании и т.п. Рекомендуется разделить проверку на полную и частичную, в зависимости от величины сделки: при несущественных сделках можно ограничиться лишь проверкой в онлайн-реестрах и базах, а для существенных сделок – максимально полную проверку по всем возможным параметрам, вплоть до детального изучения корпоративных документов контрагента на предмет необходимости получения корпоративных или административных согласований.
Далее рекомендуем осуществить категоризацию выявленных при проверке рисков, например: (1) риски, при которых следует воздержаться от сделки; (2) риски, при выявлении которых договор можно заключать только после устранения таковых или, по решению компетентного лица, взять на себя такие риски.
Не стоит забывать и о мониторинге контрагентов уже после заключения сделки: например, проводить проверку в базах на предмет возбуждения в отношении контрагента дела о банкротстве или начала добровольной ликвидации.
В идеале, внутреннее положение можно сформулировать таким образом, чтобы его могли применять сотрудники или руководители компании, не прибегая к помощи юристов, хотя у этого подхода также есть недостатки.
Внутренняя политика некоторых компаний не позволяет нанимать сотрудников для выполнения функций, связанных с проверкой контрагентов. Для таких компаний действенным инструментом является аутсорсинг таких услуг у внешних консультантов-юридических фирм.
В заключение, хотелось бы отметить, что, учитывая пристальное фискальное отношение налоговых органов к плательщикам налогов, на практике проверке контрагентов уделяется все больше и больше внимания даже на уровне среднего и малого бизнеса. И несмотря на нечеткость судебной практики в отношении формулировки критериев надлежащей осмотрительности и осторожности, организованная проверка контрагентов – это тот случай, когда малыми превентивными мерами можно избежать больших негативных последствий.
Проверяйте своих контрагентов!
Специально для InVenture: Артём Сокуров, старший юрист Международной Юридической Фирмы "Шонхерр Украина"
