Здоровый бизнес-климат – залог привлечения иностранных инвестиций в страну. Важной составляющей инвестиционной привлекательности страны являются гарантии защиты прав инвесторов.
Нормы Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» предусматривают, что Украина гарантирует защиту иностранных инвестиций. При этом, согласно данным Конференции ООН по торговле и развитию (UNCTAD), Украина находится в числе лидеров государств-ответчиков в международных инвестиционных арбитражах.
Предлагаем рассмотреть, каким образом инвестор может защитить свои нарушенные права и насколько эффективны такие механизмы.
Национальные суды
Защита прав инвесторов ассоциируется преимущественно с арбитражным разбирательством.Однако международный арбитраж является альтернативным разрешением споров, в том числе инвестиционных.
Согласно украинскому законодательству, а также двухсторонним инвестиционным соглашениям (BIT – bilateral investment treaty), инвестор имеет право обращения в национальные суды Украины с целью защиты своих нарушенных прав. Такое право в частности предусмотрено BIT, заключенными между Украиной и Аргентиной, Грецией, Индией, Португалией, США и т.д.
Отметим, что инвестор может обратиться в украинские суды с иском как к государству, в лице субъектов властных полномочий, так и к лицам частного права.
Однако практика показывает, что у инвесторов низкий уровень доверия к национальным судам. Так, согласно Индексу инвестиционной привлекательности за первое полугодие 2021 года, подготовленного Европейской бизнес ассоциацией (EBA), 90% опрошенных инвесторов считают судебную систему в Украине слабой. Особенно снижается уровень доверия, когда стороной в споре в национальном суде выступает государство. Именно поэтому для многих инвесторов предпочтительным оказывается такой вид разрешения споров как арбитраж.
Доарбитражное и мирное урегулирование
В случае нарушения государством прав инвестора, последний имеет право обратиться в арбитраж для разрешения спорной ситуации. Как правило, BIT, подписанные Украиной, обязывают инвестора пройти процедуру доарбитражного урегулирования споров путем направления государству в лице Министерства юстиции Украины письменной инвестиционной претензии (сообщения о намерении начать арбитражное разбирательство). Требования к таким претензиям варьируются в зависимости от BIT, согласно которому направляется документ, при этом подача такого документа не требует оплаты.
С одной стороны, инвестиционная претензия – это, чаще всего, обязательное условие для инициирования арбитражного разбирательства, с другой стороны – возможность начать переговоры с государством и шанс на мирное урегулирование.
Зачастую период рассмотрения инвестиционной претензии составляет 3-6 месяцев. Предполагается, что за это время стороны могут достигнуть компромисса и не довести спор до арбитража. Однако государства неохотно заключают мировые соглашения на данном этапе. Это обусловлено тем, что инвестиционный арбитраж – дорогое «удовольствие» и не у всех инвесторов есть достаточные средства на финансирование такого процесса. Еще одним аргументом для государства является статистика, согласно которой большинство инвестиционных споров в арбитраже решаются в пользу государства.
С учетом сказанного, государство может себе позволить не согласиться с требованиями, изложенными в инвестиционной претензии в надежде, что инвесторы в дальнейшем не будут обращаться в арбитраж и нести значительные затраты, связанные с арбитражным разбирательством.
Следует отметить, что у Украины есть положительный опыт рассмотрения инвестиционных претензий, которые закончились мирным урегулированием спора. Так, например, 25 января 2017 года КМУ утвердил Мировое соглашение между Украиной и компанией «Галаад Сайенсиз, Инк». В данной ситуации нарушение прав инвестора было обусловлено незаконными действиями Минздрава Украины, который зарегистрировал препарат, содержащий уникальное действующее вещество. При этом у инвестора были эксклюзивные права на поставку в течение пяти лет в Украину препаратов, содержащих такой компонент.
Также интересным примером мирного урегулирования спора стало соглашения между Украиной и компаниями Филип Моррис, утвержденное КМУ 5 декабря 2018 года. Так, Филип Моррис были не согласны с налоговыми уведомлениями-решениями, которыми были определены денежные обязательства на общую сумму 635,3 млн гривен. Компания расценила такие действия ГФС как давление. Примечательно, что на момент подписания соглашения уже велись судебные тяжбы по оспариванию налоговых уведомлений-решений. Однако вскоре после подписания мирового соглашения судебное дело было закрыто.
Арбитражное разбирательство
Начало международному инвестиционному арбитражу было положено 18 марта 1965 года, даты подписания Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, более известной как Вашингтонская конвенция. Именно указанной Конвенцией был учреждён Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID).
Украина стала участницей Вашингтонской конвенции в 2000 году. К слову, наша страна также является участницей Договора к Энергетической хартии с 1998 года, а также множества BIT.
Что касается самого арбитражного разбирательства, то BIT, как правило, предусматривает несколько опций для истца. Так, преимущественное большинство украинских BIT отправляют истцов в ICSID или в арбитраж ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Об этом свидетельствуют BIT, заключенные между Украиной и Испанией, Сербией, США, Финляндией и т.д. BIT между Украиной и Российской Федерацией разрешает рассмотрение споров в Арбитражном институте Торговой палаты в Стокгольме (SCC).
Стоит отметить, что арбитражное рассмотрение инвестиционного спора – процедура дорогая и порой очень длительная. При этом Украина находится в числе государств-лидеров, против которых инициируют арбитражные разбирательства. Из последних нашумевших дел – арбитражный спор, инициированный ПАО «Мотор Сич», который рассматривается судом ad hoc.
Заключение
Таким образом, механизмы защиты прав инвесторов в Украине соответствуют международной практике. Выбор конкретного механизма защиты своих прав зависит от обстоятельств спора, финансовых возможностей и личного усмотрения инвестора.
