В связи с мировой пандемией, вызванной распространением COVID-19, многие международные сделки по слиянию и поглощению (M&A трансакции) были приостановлены в начале 2020 года. Однако, уже начиная со второй половины прошлого года, многие инвесторы, проследив настроение и направления рынка, возобновили переговорные процессы в транзакциях, и в настоящее время мы наблюдаем тенденцию дальнейшего развития в данной сфере.
Очевидно, что мировой кризис, вызванный пандемией COVID-19, существенно отличается от глобальных финансовых кризисов предыдущих лет, поскольку пандемия затрагивает все секторы мировой экономики и накладывает многочисленные ограничения во многих сферах жизни человека. В то же время, поскольку каждый кризис является своеобразным лакмусом для определения слабых сторон в бизнесе, с целью дальнейшего развития бизнеса участники мировых рынков должны реагировать на пандемию путем внедрения новых стратегических решений и технологий.
В этой статье мы рассмотрим основные особенности сопровождения M&A трансакций в условиях глобальной пандемии, вызванной распространением COVID-19, а также определим, к чему нужно быть подготовленным стороне намечающейся сделки по слиянию и поглощению.
Структурирование и оценка объекта приобретения в M&A трансакциях
В условиях пандемии рынок показал тенденции существенных изменений в структурировании сделок. В частности, с целью распределения дальнейших рисков ведения бизнеса в условиях пандемии между сторонами трансакции, вместо приобретения 100% долей участия покупатели могут рассматривать совместный контроль с продавцом над приобретённой целевой компанией с последующим заключением акционерного соглашения или приобретение контрольного пакета акций, но со значительными условиями реализации опционов в случаях наступления существенных неблагоприятных изменений в бизнесе.
Кроме того, вместо сделок путем продажи акций компаний, владеющих активами (share deal), покупатели предпочитают структурировать сделки путем приобретения актива (asset deal). Это позволяет покупателю приобрести нужный ему актив с целью получения прибыли в дальнейшем, а кредиторскую задолженность и иные потенциальные риски оставить на самой целевой компании. Для целей осуществления сделки путем приобретения акций целевой компании без действующей задолженности, покупатель также может выставить одним из предусловий к транзакции проведение внутренней реструктуризации путем перевода активов на новосозданную компанию.
Не обошлось и без изменений в тенденциях определения стоимости сделки и порядках расчета в M&A трансакциях. Очевидно, что при осуществлении сделки в условиях пандемии, целевая компания может иметь существенную задолженность, что может значительно влиять на цену приобретения и порядок структурирования оплаты. Кроме того, в условиях негативных последствий, вызванных кризисом в связи с пандемией, для продажи бизнеса многими продавцами были приняты вынужденные меры по снижению стоимости активов, а также продажа неприбыльных активов с целью сохранения и развития основных направлений бизнеса. В то же время рынок покупателей имеет более преимущественные условия по формированию цены и возможности приобретения бизнеса по сниженной стоимости.
В частности, покупатели предпочитают использовать различные условия в механизмах корректировки цены, например, проводить корректировку цены по результатам деятельности целевой компании на дату закрытия трансакции, а не по результатам последней финансовой отчётности. И хотя механизмы "locked box" и "completion accounts" для корректировки цены не утратили своей актуальности, со стороны покупателя могут быть выставлены дополнительные условия к структурированию оплаты цены приобретения за целевую компанию. Например, активно применяется схема отложенного платежа ("deferred consideration" или "earn out") по результатам выполнения продавцом своих обязательств после закрытия транзакции или достижения целевой компанией определенных финансовых показателей, а также распределение цены приобретения между оплатой за акции и погашением действующей задолженности целевой компании.
Проведение надлежащей проверки (due diligence)
В условиях пандемии многие компании перевели свои процессы в удаленный режим, и, таким образом, проведение надлежащей проверки (due diligence) деятельности целевой компании путем проверки документов в бумажной форме, уже нецелесообразно.
Таким образом, если проверка проводится консультантами на основании документов, хранящихся в виртуальной комнате данных (VDR), карантинные меры, связанные с пандемией, вряд ли смогут повлиять на сроки проведения такой проверки. В то же время следует принимать во внимание, что запросы на получение документов от государственных органов или финансовых учреждений (например, запросы в органы местного самоуправления в отношении исторических аспектов проверки земельных участков или запросы в банк о состоянии текущей задолженности за кредитными договорами), в условиях карантинных ограничений могут быть оформлены не в такие быстрые сроки, как хотелось бы сторонам сделки. Кроме того, в сделках с недвижимостью в случаях необходимости физического посещения объекта приобретения для проведения технической проверки, при планировании поездок следует также принимать во внимание потенциальные карантинные ограничения.
Кроме того, следует учитывать тенденции изменений в объеме вопросов, подлежащих комплексной проверке объекта приобретения. В частности, особое внимание уделяется срокам и условиям выполнения договорных обязательств (в том числе, анализируются риски невыплат целевой компанией задолженности по кредитным и иным договорам финансирования проекта), наличию дебиторской задолженности и возможности ее взыскания, а также объемам чистых активов и оборотного капитала, необходимого для операционной деятельности компании в случае дальнейших этапов пандемии. На отдельное внимание также заслуживают трудовые вопросы в части соблюдения требований законодательства в периоды карантинных ограничений (например, перевод сотрудников в режим дистанционной работы, сокращение персонала), а также риски, связанные с односторонним прекращений договорных отношений в случае невыполнения обязательств в связи с пандемией.
Получение разрешений регуляторных органов и иных согласований
Одним из важнейших этапов любой M&A трансакции является потенциальная необходимость получения разрешений регуляторных органов и корпоративных согласований.
В случае необходимости получения предварительного разрешения антимонопольных или иных регуляторных органов на сделку, при наличии жестких карантинных ограничений может возникнуть риск задержки в оформлении и сборе документов в иностранных юрисдикциях, что может в дальнейшем повлиять на сроки подачи таких документов в регуляторные органы и, соответственно, получения таких разрешений.
Кроме того, учитывая, что многие сделки совершаются путем приобретения акций или активов иностранными компаниями, возникает необходимость получения корпоративных согласований (решений акционеров или решений иных органов управления) на M&A трансакцию от компаний-нерезидентов. Поскольку такие документы в большинстве случаев подлежат нотариальному заверению и легализации (например, путем проставления апостиля), а также в дальнейшем оригиналы таких документов доставляются в соответствующую юрисдикцию, необходимо принимать во внимание возможность карантинных ограничений и учитывать их при планировании сроков получения корпоративных согласований.
В проектах с привлечением внешнего финансирования особое внимание следует уделить также срокам получения предварительного разрешения кредиторов на M&A трансакцию и смену контроля над целевой компанией. При наличии обременений на акции или активы потребуется соответствующее решение кредитного комитета, а учитывая, что у целевой компании может быть просроченная задолженность по кредитному договору, получение такого решения может быть обусловлено погашением такой задолженности. Все это может повлиять не только на сроки в M&A трансакции, но и на структурирование сделки в случае необходимости для целевой компании погасить просроченную задолженность перед банком.
Договорные положения трансакционных документов
В связи с мировой пандемией и потенциальными рисками в развитии бизнеса, сторонами в сделках максимально тщательно согласовываются договорные положения, регулирующие условия и последствия от существенных неблагоприятных изменений (material adverse change), а также какие-либо изменения в обычной коммерческой деятельности (ordinary course of business) и форс-мажорные обстоятельства.
Дополнительно сторонам следует тщательно оценить сроки закрытия и предельную дату закрытия M&A трансакции (long stop date), принимая во внимание карантинные ограничения. В частности, как мы уже упоминали, такие ограничения могут существенно повлиять не только на выполнение предусловий к завершению сделки (например, получение разрешений регуляторных органов), но и на само закрытие трансакции (например, в ситуации, когда стороной-нерезидентом принимается решение лично присутствовать на закрытии и подписывать все документы перед нотариусом).
Кроме того, следует обратить внимание на сроки предъявления претензий в случае наступления рисков, обнаруженных после закрытия M&A трансакции, а также пороговые показатели ответственности за нарушение гарантий сторон сделки. В частности, покупатели все чаще пытаются увеличить такие сроки для продавца, а также увеличить минимальные пороговые показатели для индивидуальных претензий и их совокупного размера.
* * * * *
Очевидно, что каждая M&A трансакция является достаточно уникальной и может предполагать дополнительные особенности в ее сопровождении, помимо тех, которые были рассмотрены нами в этой статье. В то же время, наблюдая тенденции рынка слияний и поглощений в условиях глобального кризиса, вызванного мировой пандемией COVID-19, можно определить позитивную динамику не только в заключении сделок, но и условиях переговорного процесса и стратегических решений, которые используются в M&A трансакциях как со стороны покупателей, так и продавцов.
