Инвестор вкладывает значительные средства в государственный объект, развивает его, но не получает выгоды из-за нарушения со стороны государства? Инвестиционный арбитраж — правильное решение для инвестора, который поможет защитить деньги, инвестированные в концессии.
Концессия — это форма долгосрочного сотрудничества между государством и частным инвестором. Государство передает инвестору в управление объект (дорогу, порт и т. д.) на срок от 5 до 50 лет. В течение этого срока инвестор должен осуществить новое строительство или реконструкцию объекта, а также регулярно платить государству определенную сумму за пользование. После окончания срока концессии в собственности государства остается обновленный инфраструктурный объект, а инвестор за срок пользования объектом возвращает вложенные средства и получает прибыль путем взимания платы за проезд автомобилей по автомагистрали, портовых сборов с судов и тому подобное.
Концессии в Украине
В течение многих лет украинские дороги, порты, аэропорты не привлекали иностранных инвесторов, а Украине приходилось финансировать инфраструктурные проекты из «собственного кармана». Все потому, что в Украине не существовало законодательства о концессиях, которое бы соответствовало требованиям времени. В октябре 2019 Верховная Рада Украины приняла Закон Украины «О концессии» («Новый Закон о Концессии» или «Закон»), который вступил в силу в том же месяце.
И бизнес-сообщество, и правительство признают принятие Нового Закона о Концессии победой 2019 года, которая должна способствовать росту размеров инвестиций в концессионные проекты в Украине.
Уже в январе 2020 года в СМИ появились сообщения, что морской порт Ольвия и Херсонский морской порт были переданы в концессию иностранным инвесторам. В рамках концессионного контракта катарская компания QTerminals планирует инвестировать в Ольвию 140 миллионов долларов до 2024 года. Запланированные инвестиции консорциума грузинской Georgian Industrial Group и швейцарской Risoil в Херсонский морской порт — примерно 300 миллионов гривен.
Новый Закон о Концессии должен был дать иностранным инвесторам важный сигнал: участники концессионных проектов в Украине смогут эффективно защитить свои права, а государство в случае их нарушения готово решать споры с участниками концессионных проектов в независимых международных институтах — арбитражах.
Почему инвестиционный арбитраж?
Инвестиционный арбитраж на основании международных договоров о защите инвестиций может обеспечить лучшую защиту прав участников концессионных проектов, поскольку имеет ряд преимуществ, по сравнению с коммерческим арбитражем по концессионным контрактам.
Украина подписала и ратифицировала международные договоры о содействии и взаимной защите инвестиций с более чем 70 странами мира. В этих соглашениях Украина уже дала согласие на решение инвестиционных споров путем инвестиционного арбитража. Подавая сообщение об инвестиционном споре инвестор фактически принимает предложение, содержащееся в международном договоре, решить инвестиционный спор с государством путем арбитража.
К преимуществам инвестиционного арбитража можно отнести следующие:
Защита от «внеконтрактных» нарушений
Во-первых, оговорка о коммерческом арбитраже в концессионном договоре обязательна только для сторон контракта, в то время как права иностранного инвестора относительно концессии могут быть нарушены государством в лице органа, не являющегося стороной концессионного договора.
В такой ситуации едва ли не единственным эффективным способом защиты иностранного инвестора станет инвестиционный арбитраж.
Отличным примером, где решение было принято в пользу инвестора, является дело Hochtief v. Argentina, которую рассматривал Международный центр по урегулированию инвестиционных споров («МЦУИС») в Вашингтоне.
В 1998 году Министерство Экономики Аргентины одобрило 25-летний концессионный контракт на строительство и последующее управление платным мостом и дорогой для немецкой строительной компании Hochtief и других компаний-партнеров. Hochtief с партнерами основали аргентинскую компанию Puentes del Litoral SA (PdL), которая должна была реализовать этот концессионный проект. Hochtief стала акционером аргентинской PdL.
На тот момент в Аргентине на законодательном уровне был зафиксирован паритет аргентинского песо к американскому доллару. Иными словами, 1 аргентинский песо стоил 1 доллар США. Кроме этого законы Аргентины позволяли, чтобы цены в коммерческих контрактах были зафиксированы в долларах США и коммерческие контракты выполнялись на территории Аргентины в долларах США.
Концессионный контракт с компанией PdL предусматривал, что после завершения строительства моста и дороги, PdL будет собирать с автомобилистов плату за проезд в размере 7.4 доллара США (или 7.4 аргентинских песо по валютному курсу).
Однако в 2002 году в Аргентине достиг своего пика экономический кризис. Реальный курс аргентинского песо к доллару США снизился в 4 раза. Чтобы противостоять кризисным явлениям парламент Аргентины внес изменения в валютное законодательство страны:
Паритет аргентинского песо к доллару США был отменен.
Все условия контрактов в долларах США были автоматически конвертированы в в аргентинские песо, однако не по реальному на 2002 год, а по «старому» валютному курсу. То есть, если в 1998 году за проезд одного автомобиля по дороге PdL могла заработать 7.4 доллара США получив от автомобилиста 7,4 аргентинских песо, то в 2002 году те же 7,4 аргентинских песо, которые платил один автомобилист, стоили менее 2 долларов США.
В связи с действиями парламента Аргентины Hochtief инициировала инвестиционный арбитраж на основании Договора о взаимной защите инвестиций между Германией и Аргентиной. МЦУИС рассмотрел спор и установил, что действия аргентинского парламента сделали инвестиции немецкой Hochtief в концессионный проект нежизнеспособными («unviable»), а Аргентина нарушила право Hochtief на справедливое и беспристрастное отношение («fair and equitable treatment»), что гарантировано Договором о взаимной защите инвестиций между Германией и Аргентиной.
Защита для акционеров
Во-вторых, инвестиционный арбитраж является эффективным способом защиты прав для акционеров компании-концессионера, которые зачастую не являются стороной концессионного контракта, что также иллюстрирует дело Hochtief.
Выполнение без признания
В-третьих, если инвестиционный спор передан на решение МЦУИС в Вашингтоне, то это решение не нуждается в признании в судах на территории Украины и имеет силу исполнительного документа.
А вот решение коммерческого арбитража против украинского государственного органа или украинского государственного предприятия придется признавать в украинских судах, что является очевидным недостатком процедуры коммерческого арбитража для иностранного участника концессионного проекта. Ведь украинские суды хоть и находятся в процессе реформирования, все еще часто принимают непредсказуемые или предвзятые решения.
Ответчик с многочисленными активами
В инвестиционных спорах ответчиком выступает государство, тогда как в коммерческом арбитраже по концессионным контрактам чаще ответчиком будет орган государственной власти или государственное предприятие, которое является концессиедателем. Государство-ответчик имеет многочисленные активы по всему миру, за счет которых может быть выполнено решение арбитража. Поэтому исполнение арбитражного решения против активов государства выглядит более привлекательно, чем исполнение против активов органа государственной власти или государственного предприятия.
Есть надежда, что в ближайшие годы Украина сможет эффективно использовать концессии для привлечения иностранных инвестиций. А инвестиционный арбитраж, как эффективный механизм защиты прав инвесторов, будет одним из тех факторов, который позволит иностранным инвесторам с меньшей настороженностью инвестировать средства в украинскую экономику.
Источник: НВ
