Как партнер юридической фирмы ETERNA LAW в 2021 году я сопровождал более 10 проектов, связанных с того или иного рода продажей ИТ компаний или привлечением инвестиций в ИТ компании. Perfectial, ITernal, CoreValue – публичные сделки, которые вела наша фирма в последнее время. Не секрет, что именно ИТ сектор является одним из самых быстрорастущих в Украине. Ниже – мои советы, которые помогут обеспечить успех сделки в ИТ сфере.
1. Структура сделки и продаваемого бизнеса
Очень часто продажа ИТ компании напоминает продажу целостно-имущественного комплекса (ЦМК), а не компании или бизнеса: перезаключаются договоры с инженерами и клиентами, договоры аренды офисов, продаётся «железо» (компьютеры, серверы и другое оборудование), торговые марки и домены. При этом зачастую покупать сами компании покупатель не хочет.
Такая структура сделки – очень сложная и громоздкая. Она требует значительных действий и усилий при ее реализации. Почему так? Основная причина состоит в том, что большинство компаний используют так называемую ФЛП-модель, что несет ряд налоговых рисков переквалификации подрядчиков-ФЛП в сотрудников и, соответственно, «недоплаты» социальных платежей компаниями, что их нанимают. Из-за этого очень часто иностранные покупатели не хотят приобретать компанию с историческими налоговыми рисками, а готовы купить только «актив» (клиентов, обеспечивающих заказы, исполнителей этих самых заказов и оборудование).
Возможно, со временем ситуация изменится для резидентов «Дия Сити», но это – тема отдельной статьи.
Что же делать сейчас, исходя из текущих реалий?
Во-первых, необходимо разделить компании группы (как правило, их несколько: европейская для заключения договоров и получения средств от европейских клиентов, американская – для рынка США, украинская – операционная, и т. д.) на «без-рисковые» и «операционные».
На «без-рисковой» компании которая сможет выступать объектом продажи, необходимо сконцентрировать самых хороших клиентов, торговые марки компании, домен сайта и не проводить через неё операции, несущие риски. В идеале эта компания должна брать на подряд одну или несколько украинских операционных компаний, которые, в свою очередь, берут в субподряд инженеров-ФЛП или заключает GIG контракты по режиму Дия Сити. Таким образом, у нас появляется «без-рисковая» компания на продажу.
Если же иностранная компания напрямую нанимает исполнителей, это может не понравиться потенциальному покупателю, так как он может увидеть теоретический риск ведения хоздеятельности без надлежащей регистрации в Украине. Зачастую речь здесь идёт о ведении деятельности постоянного представительства без регистрации таковым и, соответственно, без уплаты налогов, связанных с деятельностью в Украине. Для минимизации этого риска необходима украинская «компания-прокладка».
На этом этапе стоит задуматься и над финансовыми потоками средств полученных от сделки и вопросом личного налогового планирования и резидентства.
Понимая, что сегодня открыть компанию-персональный холдинг и счет в банке для нее может занять 2-4 месяца (что, бесспорно, может негативно повлиять на сделку), а налог для физлица или компании с продажи актива определяется налоговым резидентом и еще рядом правил, об этих вопросах следует подумать наперед.
В то же время не забываем о новых правилах КИК (обязательного раскрытия Контролируемых Иностранных Компаний) в Украине, а также о налоговой амнистии (действующей до сентября 2022 года).
Но что же делать, если этого всего нет, создавать некогда, продать надо уже, и сам покупатель хочет закрыть сделку поскорее?
Уступка инженеров
Самая большая сложность при продаже компании – это переподписать договоры с инженерами на покупателя. Даже если количество инженеров небольшое и технически это не так сложно, возникает ряд других нюансов.
Во-первых, это надо как-то объяснить инженерам. Объяснить – означает раскрыть информацию о самой сделке, что, в свою очередь, может вызвать «отток» кадров либо запросы на повышение оплаты для переподписания. Это плохо, потому что это отрицательно скажется на условиях сделки. Покупатель намерен купить бизнес с понятным количеством инженеров и зарплатным фондом. Если инженеров окажется слишком мало или они окажутся слишком дорогими, это однозначно повлияет на цену покупки, и придётся передоговариваться о понижении цены, что может «убить» сделку.
Во-вторых, если компания большая, переподписать 500-700 договоров с исполнителями, которые в большинстве своём работают дистанционно с DocuSign или путем публичной оферты через сайт). Более того, потенциальный покупатель может иметь свои требования или замечания к договорам с исполнителями. Если договоры будут составлены качественно (для чего рекомендовано привлечение внешнего юридического консультанта), то меньше шансов, что покупатель захочет их менять и переподписывать со всеми инженерами. Это и ускорит, и упростит сделку.
В-третьих, возникает вопрос «курицы и яйца» или «утром стулья – вечером деньги». Что сначала: переводим исполнителей на покупателя, а потом получаем оплату по сделке, или наоборот? И тут у каждой из сторон появляются риски.
Выходов из этой ситуации несколько:
- Использовать эскроу агента (он будет держателем средств и гарантом исполнения всех условий сделки)
- Определить, что будет переподписан только определенный процент исполнителей (например, 80-90 %)
- Определить формулу оплаты за % переподписанных инженеров.
Но во избежание сложностей, связанных с переводом инженеров на покупателя в целом, лучше с самого начала в договорах со всеми исполнителями предусмотреть право уступки или новации таких договоров без согласия исполнителя.
Уступка клиентов и контрактов
Такой же нюанс, как и с исполнителями, может возникнуть и с уступкой клиентских контрактов. Некоторые клиенты могут не захотеть продолжать сотрудничать с покупателем и могут не перезаключить договоры.
Также иногда среди клиентов покупателя и клиентов компании продавцов может возникать бизнес конфликт, он же – конфликт интересов. При структурировании сделки необходимо будет просчитать сколько клиентов могут не перейти и потеряться, так как это может существенно повлиять на цену сделки.
С юридической точки зрения, положения о новации или уступке (аналогичные описанным в разделе выше) существенно упростят сделку. Положения уведомительного характера также могут исполнить эту функцию (что в случае покупки бизнеса сервис-провайдера оказание услуг будет продолжено новой компанией на тех же условиях, а уведомление считается достаточным для замены стороны в обязательстве).
Важно также следить, чтобы в договорах с клиентами не было положений о смене контроля (то есть, что в случае изменения бенефициара сервис-провайдера клиент имеет право расторгнуть договор).
«Сильные» договоры о передаче интеллектуальной собственности
Наличие и качество договоров о передаче результатов интеллектуального труда, прав интеллектуальной собственности, а также чёткое описание, какую именно часть работы выполнял исполнитель (желательно с прописанным техзаданием) – очень важны для любого потенциального покупателя.
Так же, как и в случае с договорами с исполнителями, если потенциальный покупатель будет иметь существенные замечания к договорам, он попросит их переподписать до сделки и включить в основной договор по сделке расширенные гарантии продавцов касательно «правильности» ведения бизнеса и корректности передачи всех прав интеллектуальной собственности. Опять же если договоры будут составлены качественно (для чего рекомендовано привлечение внешнего юридического консультанта), риски выше будут исключены или хотя бы минимизированы, что ускорит и упростит сделку.
Хороший аудитор
Иностранные покупатели доверяют проверку отчетности лучшим аудиторам. Для этого необходимо всегда вести консолидированную отчетность на уровне холдинговой компании и иметь цифры «под рукой».
Цена сделки очень часто рассчитывается как мультипликатор к EBITDA. Следовательно, чтобы рассчитать такую цену, необходимы корректные исходные данные. Также часто часть цены подлежит выплате позже в определенной пропорции и привязана к финансовым результатам группы. А в некоторых сделках компании в определенной пропорции обмениваются акциями. И чтобы высчитать эту пропорцию, необходимо также сравнить их финансовые результаты.
Из вышеуказанного следует, что аудиторский отчет может существенно повлиять на стоимость сделки и вознаграждение продавцов. Потому вложение в качественный аудит является в прямом смысле окупаемым мероприятием.
Поможем продать ИТ команию в Украине
