Історія людства свідчить, що міграції народів і капіталів залежали від клімату. Потужні цивілізації розквітали в найкращих кліматичних умовах.
Сучасні ж конкістадори капіталу теж шукають найкращий клімат – інвестиційний.
Питання залучення інвестицій завжди було обговорюваним в українському політикумі, але реалії сьогодення виводять питання кардинального покращення інвестиційного клімату на перше місце в повоєнній українській повістці.
Не останню роль у палітрі інвестиційної привабливості держави грає захищеність інвестицій, у тому числі наявність доступних та ефективних механізмів судового захисту. У зв’язку з цим виникає питання створення суду для захисту інвесторів. Найбільш обговорюваними є дві концепції.
Перша ідея полягає в створенні особливого суду в межах "міжнародного фінансового центру" для компаній-членів за прикладом ОАЕ чи Республіки Казахстан. Особливістю такого суду буде використання прецедентного англійського права та залучення британських суддів з їх еталонною репутацією.
Амбасадори концепції класичного національного суду ратують за створення або нового Вищого спеціалізованого суду з розгляду інвестиційних спорів, або спеціальної палати для розгляду інвестиційних спорів у складі створеного у 2017 році Вищого суду з питань інтелектуальної власності, що не працює.
Запровадження таких судів, на відміну від особливого суду з прецедентним правом, цілком відповідає Конституції України (стаття 125). Обидві концепції свідчать про намір покращити для інвесторів доступність та ефективність господарського судочинства (у спорах з контрагентами, корпоративних спорах).
Хибний напрямок
Порівняно із загальними та адміністративними судами, господарські суди краще дотримуються строків розгляду справ, їх рішення більш передбачувані, сфера регулювання стабільніша, кількість юрисдикційних спорів значно менша.
Господарське судочинство потребує покращення в частині застосування забезпечення позову, від чого страждає виконання рішень, проте це можна вирішити і без докорінних змін законодавства та створення судів.
Крім того, у договірних відносинах сторони не обмежені у виборі способів забезпечення виконання зобов’язань, використанні гарантій та акредитивів, а у випадку недовіри національним судам вони можуть передбачити передання спорів на розгляд міжнародного комерційного арбітражу.
У відносинах з державою інвестори позбавлені усіх цих переваг.
Зрештою, у суддівській спільноті визнають, що інвестиційні спори міжюрисдикційні, виходять далеко за межі комерційних правовідносин і значно ширші за питання інтелектуальної власності.
Точка болю
Законодавство України стрімко змінюється, кожна ітерація влади приносить нові "реформи". Великі підприємства час від часу зазнають ризику націоналізації. Нові закони часто не витримують вимог до їх якості за практикою ЄСПЛ.
Сфера державного регулювання та правозастосовна практика державних органів непередбачувані і не орієнтовані на проблеми бізнесу. Наявність стабільної судової практики з певних питань мало коли зупиняє фіскальні органи від повторення своїх помилок.
Зрештою, строк розгляду адміністративних справ доволі тривалий, а судові рішення банально не виконуються. В окремих спорах (блокування податкових накладних, коригування митної вартості) це взагалі свідома стабільна практика. Усе це негативно позначається на веденні бізнесу.
БЕБ не виправдало сподівань. Ключовий для економіки правоохоронний орган "перезавантажують"
Статистика звернень до Ради бізнес-омбудсмена (як і необхідність у цій інституції) та ЄСПЛ дає підстави вважати, що інвесторів потрібно захищати не стільки від недобросовісних контрагентів, скільки від державних органів.
За Індексом інвестиційної привабливості EBA, за останні роки податковий і митний індекси мають негативну динаміку. Не зберігають статус-кво і не покращуються, а погіршуються на тлі дискусій про інвестиційну привабливість.
Виправити це повинні були адмінсуди, але рівень довіри до них настільки низький, що державі довелося ліквідувати окремий суд як крайній захід впливу. Окремі з них були негативно відзначені у висновку Венеційської комісії і Ради Європи від 9 жовтня 2020 року і в меморандумі МВФ від 9 червня 2020 року.
Іноземним інвесторам доступний ISDS – механізм врегулювання спорів між інвестором і державою. Засади функціонування цього інвестиційного арбітражу закріпила Вашингтонська конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 1965 року і міжнародними угодами.
Такі спори передаються на розгляд Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID) або арбітражу ad hoc, утвореного за Арбітражним регламентом Комісії ООН з міжнародного торговельного права (ЮНСІТРАЛ). Механізм також передбачає мирне врегулювання спорів.
Україна ратифікувала Вашингтонську конвенцію, є стороною угод про захист інвестицій та, на жаль, є лідером за кількістю поданих проти неї позовів.
Система захисту ISDS надто дорога і може бути доступна тільки великим компаніям. Серед її недоліків – надмірна тривалість розгляду, непослідовність і неточність рішень. Через це з 2015 року Єврокомісія створює Багатосторонній інвестиційний суд як більш доступну та ефективну альтернативу.
Одиничні випадки мирного врегулювання інвестиційних спорів в Україні на тлі кількості ініційованих спорів, використання квазісудової процедури накладення санкцій РНБО, ідея "інвестиційних нянь" свідчать, що держава вперто бажає самостійно вручну вирішувати, яким інвесторам сприяти, а яким – ні.
Одвічні супутники бізнесу
Ще одним тягарем для бізнесу залишаються правоохоронні органи. Ні ліквідація податкової міліції і створення БЕБ, ні запевнення "нової команди" про переорієнтацію СБУ з економічних злочинів на їх визначену законом спеціалізацію ситуацію не покращили.
Істотну частину провини за це несе інститут судового контролю за досудовим розслідуванням. Слідчі судді перевантажені справами і не можуть приділяти достатньо уваги кожному клопотанню або скарзі, щоденна співпраця з правоохоронними органами часто "замилює око".
Зрештою, більшість слідчих суддів є "цивілістами", далекими від специфіки кримінального права і процесу, що дається взнаки. В ухвалах слідчих суддів можна зустріти твердження, що об’єкт нерухомості є предметом, засобом і знаряддям злочину або що корпоративні права є речовим доказом.
Відсутність можливості касаційного, а подекуди й апеляційного перегляду призводить до істотного різнобою практики слідчих суддів.
Вузькі місця законодавства
Положення Конституції та КПК гарантують право на судове оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого та прокурора. Але КПК містить вичерпний перелік рішень, дій або бездіяльності слідчого і прокурора, які можуть бути оскаржені слідчому судді на досудовому розслідуванні.
Така законодавча конструкція покликана дозувати навантаження на слідчих суддів і сприяти оптимізації строків розслідування. Наприклад, закон не дає можливості оскаржити незаконні обшуки та допити.
Задля формального дотримання Конституції закон містить відписку, що скарги щодо решти рішень, дій чи бездіяльності слідчого і прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді за правилами статей 314-316 КПК.
Маски-шоу одного актора: як ДФС, СБУ і Нацполіція втратили контроль за економічними злочинами
Це означає, що решта рішень не може бути оскаржена взагалі.
По-перше, статистика розпочатих кримінальних проваджень і направлених до суду обвинувальних актів свідчить, що переважна більшість кримінальних проваджень ніколи до суду не потраплять. Відповідно, не буде підготовчого провадження, у якому можна було б заявити скаргу.
По-друге, особи, чиї права порушені на досудовому розслідуванні, не завжди є учасниками підготовчого провадження. Наприклад, до них не віднесені третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
По-третє, статті, які регламентують порядок проведення підготовчого судового засідання, не містять правил розгляду скарг, а перелік рішень, які суд має право ухвалити, не містить рішення за наслідками розгляду скарг. З цих підстав суди відмовляють у розгляді скарг на підготовчому провадженні.
Такий стан речей змушує шукати правди в інших юрисдикціях.
На межі юрисдикцій
Мабуть, найбільшу кількість юрисдикційних спорів, що потребують втручання Великої палати Верховного Суду, становлять справи про оскарження процесуальних рішень під час досудового розслідування, а також рішень, дій та бездіяльності правоохоронних органів.
Здавна й інколи успішно правозахисники користувалися формулою, за якою до суду адміністративної юрисдикції можна звертатися у всіх випадках, якщо механізм захисту права не регламентований КПК. Практика Верховного Суду в останні роки стрімко звужує коло таких питань.
Приклади спорів, непідсудних адміністративним судам:
– про застосування превентивного поліцейського заходу, якщо розпочате кримінальне провадження і результати такого заходу стали доказами в ньому;
– про видалення інформації з ЄРДР;
– про зобов'язання поліції виключити дані про особу із системи обліку правопорушників;
– оскарження дій щодо залучення спеціаліста аудиторської служби для участі в перевірці дотримання законодавства в рамках кримінального провадження;
– не визначення в провадженні прокурора, слідчого;
– про визнання протиправними дій щодо внесення до ЄРДР відомостей про початок досудового розслідування за фактом, який не був встановлений компетентним органом;
– про дії та бездіяльність щодо організації міжнародного розшуку особи.
Оскарження обшуку і пов’язаних з ним дій до адміністративного суду можливе лише у випадку закриття кримінального провадження на момент подання позову. Якщо внаслідок проведення оперативно-розшукових дій не було реєстрації кримінального провадження та набуття особою відповідного процесуального статусу, така особа може звернутися з позовом до адмінсуду.
Безпорадні "інвестняні": чому звільняти інвесторів від податків і зборів – не кращий варіант
Окреме місце займає практика скасування арештів, накладених у порядку КПК, у якій суди висловлювалися про непричетність до розгляду таких спорів.
Перелік можна продовжувати, але загальна хронологічна картина полягає у відсутності визначеності і високій імовірності втратити два-три роки для того, аби дізнатися, що варіанту захисту порушеного права в Україні не існує.
Роки відпрацювання різних підходів дозволяють з високим ступенем упевненості вважати, що наявність незакінченого кримінального провадження унеможливлює захист прав особи в будь-якому іншому процесі, ніж кримінальний, обмеженість якого продемонстрована вище.
Практика правозастосування свідчить, що "фактові" провадження можуть тривати як завгодно довго. Принаймні, правоохоронці можуть легко відновлювати закриті провадження задля досягнення непродуктивних цілей.
Вищий спеціалізований суд із захисту інвестицій
Новий суд мав би захищати не лише іноземних інвесторів і мати спеціалізацію здебільшого на межі кримінальної та адміністративної юрисдикцій. До унормування термінології щодо понять "інвестор" та "інвестиції" доцільно визначати інвесторів за рівнем доходів – простий в адмініструванні підхід.
Кабмін міг би вести (або делегувати Мінекономіки) реєстр інвесторів, до якого могли б включати: іноземних інвесторів за визначеними урядом критеріями; фізосіб, які мають дохід за попередній податковий рік понад 100 млн грн; юридичних осіб, які мають дохід за попередній податковий рік понад 1 млрд грн.
Особа, яка створює робочі місця, сплачує податки й інвестує в розвиток держави, має бути додатково захищена від свавілля держави. Для вирішення спорів таких осіб з державою доцільно створити вищий спеціалізований суд.
Він міг би розглядати: адміністративні спори, якщо позивачем є особа, внесена до реєстру інвесторів; адміністративні спори щодо ведення реєстру інвесторів; кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, передбачених "економічними" статтями ККУ, якщо наявна хоча б одна з двох умов.
Перша – кримінальне правопорушення вчинене фізичною особою, яка внесена до реєстру інвесторів та/або є посадовою особою чи учасником/акціонером юридичної особи, внесеної до реєстру інвесторів.
Друга – у межах кримінального провадження необхідно провести обшук за місцем проживання або в нерухомості, належній таким особам, накласти арешт на належне таким особам майно чи одержати банківську/податкову інформацію.
За КПК в справах, підсудних цьому суду, доцільно надати дозвіл на оскарження будь-яких рішень, дій та бездіяльності слідчого, дізнавача та прокурора. Це унеможливить свавілля щодо великого бізнесу та створить умови для передбачуваного ведення бізнесу без незаконних перешкод з боку держорганів.
Україна вже має всі ознаки інвестиційного магніту, залишилося лише повернути його до інвесторів іншим полюсом, який би їх притягував, а не відштовхував.
