Під час повномасштабної війни Україна зазнала збитків від Росії на сотні мільярдів доларів. З початку бойових дій українські чиновники заявляли, що ці втрати мають компенсувати агресор. Україна має кілька потенційних джерел отримання грошей від Росії за результатами війни:
1. Репарації.
2. Конфіскація активів росії на користь України та використання їх для фінансування відновлення.
3. Отримання доходів від тимчасово заморожених активів росії в тих рамках, в яких ці доходи або не належать росії, або теоретично можуть не належати росії.
4. Фінансування від союзників України в цій війні, яке якось залежить від активів росії, що перебувають під юрисдикцією або на території союзників.
1. Репарації.
Репарації – це, як дає визначення Вікіпедія, «повне або часткове відшкодування (за мирним договором або іншими міжнародними актами) державою, що розпочала агресивну війну, збитків, заподіяних державі, що зазнала нападу». Репарації можливі тільки в тому випадку, коли є або повна поразка однієї з сторін у війні (це не обов’язково означає, що український флаг майорить над Кремлем – наприкінці кінців, Німеччина зазнала поразки в Першій Світовій і платила репарації, але війна закінчилася за межами території Німеччини і черевик іноземного солдата не ступив на німецьку територію на день капітуляції), або мирна угода між державою-нападником та державою, що зазнала агресії, тобто росія і Україна підписують мирний договір, частиною якого є якась сума виплат зі сторони росії на користь України.
На жаль, мені здається, що будь-який з двох сценаріїв (капітуляція росії або укладення мирної угоди між росією та Україною на принизливих для росії умовах виплати репарацій на користь України) зараз має дуже невисоку ймовірність. Для капітуляції росії події кінця Першої Світової мають повторитися майже під копірку, тобто монарх має відректися від трону, в росії має статися повна зміна влади та державного устрою, втрати на фронтах у росії мають бути такими, що перевищать рівень толерантності суспільства, а суспільству має загрожувати голод та злидні (в цьому місті рекомендую перечитати або передивитися на Нетфліксі «На Західному фронті без перемін»).
Для мирної угоди мають бути поступки з обох сторін, тобто і росія, і Україна мають піти назустріч одна одній. В ситуації, коли хоча б одна зі сторін вірить в те, що вона може досягти успіху військовим шляхом, ця сторона не буде мотивованою йти на поступки, тобто заключення мирної угоди буде неможливим. При цьому не має значення об’єктивна картина – бо для цього треба не об’єктивна поразка на фронтах, а, наприклад, віра вищого керівництва росії в те, що в них є можливість переламати хід війни, поза залежністю від того, як насправді виглядає обстановка на фронті. В силу того, наскільки неадекватним є ПТН ПНХ, ймовірність усвідомлення їм необхідності сідати за стіл перемовин і давати поступки Україні в нього чинавряд настане взагалі аж до того момента, доки на Мавзолеї треба буде додавати другий рядок.
2. Конфіскація активів росії на користь України та використання їх для фінансування відновлення.
Це здається найбільш бажаним для України сценарієм, але він має декілька проблем.
По-перше, будь-яка конфіскація має відбуватися за рішенням суду або арбітражу, який має юрисдикцію над країною, в якій розташовані активи, що конфіскуються (або, як виняток, на підставі закону прямої дії, але таких законів, наскільки я розумію, в світі немає).
По-друге, такі судові та арбітражні процеси займають дуже довго, коштують дуже багато, а їхній результат не є завжди передбачуваним. Наприклад, перший арбітраж ЮКОСа проти росії зайняв 9 років, з 2005 до 2014, і коштував акціонерам ЮКОСа близько 70 мільйонів доларів тільки на юристів (всі посилання – в першому коментарі).
По-третє, активів, які можна конфіскувати, не так вже й багато, а точніше, їх майже немає. Згідно з міжнародним правом (і тут я особливо прошу Івана Ліщину подивитися на те, що я пишу, бо, знов таки, я не юрист), конфіскувати активи можна тільки в сторони, яка ними володіє і програла в арбітражі/суді. Тобто, конфіскувати можна тільки активи, які належать власне росії як суверенній державі, і які можна знайти в тих країнах, які визнають рішення суду, що виніс рішення на користь України як позивача.
В росії, як в кожної країни, є декілька категорій активів за кордоном, але в основному це - активи з однієї з двох категорій: (а) активи, що підпадають під визначення sovereign protection (суверенного привілею), тобто перш за все дипломатичні установи. Кожне посольство чи консульство мають імунітет відносно того, аби на їхнє майно накладалися обмеження чи конфіскація. (б) активи, що підпадають під визначення partial sovereign protection (часткового суверенного привілею), тобто такі активи, які, як правило, захищені суверенним захистом, але є дуже умови (і їх дуже-дуже небагато), коли такі активи можуть бути конфіскованими. Це, перш за все, активи центральних банків, бо ці установи суто з технічних причин тримають дуже багато активів на території інших країн. Тобто, Центральний Банк росії (ЦБР) не може тримати, наприклад, рупії в самій росії, бо рупія не має легального права на обертання за межами Індії, і він тримає належні йому рупії на кореспондентському рахунку в ЦБ Індії або в якомусь тамтешньому комерційному банку.
Але навіть для тих валют, які мають право обороту за межами країни-емітента (перш за все, долара), центральні банки їх тримають за межами своїх країн, бо одна з функцій центральних банків – забезпечення міжнародних розрахунків і їх ефективніше робити шляхом клірінгу в країні-емітенті або в якомусь міжнародному фінансовому центрі (наприклад, у Лондоні). При цьому ці гроші захищені тим самим обмеженим суверенним привілеєм, тобто їх не можна конфіскувати, навіть за рішення суду або арбітражу відповідної юрисдикції. Це, наскільки я розумію, випливає з тих самих міжнародних домовленостей початку та середини 20 сторіччя, які стосувалися гармонізації відносин держав між собою, включаючи дипломатичну службу. Саме тому ЄС або США можуть заморозити активи ЦБР, що вони й зробили, але не можуть їх конфіскувати.
В історії є тільки два випадки, які можна до деякої міри використати в цьому контексті, обидва були в Штатах. Один – це історія з золотовалютними резервами Венесуели, які були в США, і які були спочатку заморожені, а потім США передали їх у використання іншій стороні. Проблема в тому, що цей кейс не можна застосувати для нас тому, що США передали ці активи Хуану Гуайдо і його уряду, яких США вважали законним урядом Венесуели на відміну від уряду Мадуро. Тобто якщо б в росії була своя Світлана Тіхановська, яку б Штати визнали законно вибраною главою держави, то право розпоряджатися цими активами могли б надати їй. Другий – це історія з золотовалютними активами Афганістана в розмірі 7 мільярдів доларів, які було заморожено в США після падіння президента Ашрафа Гані та приходу до влади Талібану два роки тому. Ця справа вже є набагато дотичнішою до нашого випадку, бо доля цих резервів була така: половину рішенням адміністрації Байдена думали направити на виплату по судовим вирокам, які було винесено за позовами сімей, що постраждали від 9/11 (хоча я не дуже розумію, якщо чесно, під яким юридичним соусом Афганістан як суверенну країну було визнано винною в цьому випадку, бо ці кошти належали суверенній державі Афганістан, яка не нападала на США в 2001 році, і тому зараз доля цих грошей невідома, бо останнє, що я читав – роз’яснення судді в Нью Йорку, який має юрисдикцію над тією адресою, де розташований відповідний підрозділ Федерального Резерву, де він дуже детально пише про свої сумніви відносно можливості застосування законів США для виплат цих грошей постраждалим в атаці на Всесвітній Торговий Центр), а половину було направлено в спеціальний фонд відновлення Афганістану, який має рахунок в Міжнародному Банку Розрахунків (Bank for International Settlements) в Базелі, яким керує рада, що складається з двох бувших високопосадовців центрального банку Афганістану, посла США в Швейцарії та представника уряду Швейцарії) і завданням якого є використання цих грошей на, власне, відновлення Афганістану, тобто ці гроші тим чи іншим чином повернуться в країну.
У будь-якому випадку, мені цей випадок здається дотичним до нашої ситуації, бо постраждалі від атаки 11 вересня 2001 року успішно отримали визнання своїх претензій відповідними судами і мають ненульовий шанс отримати гроші від країни, в якій знаходився в той момент Осама бін Ладен як керівник всієї операції по викраденню літаків та направленню їх на Всесвітній Торговий Центр.
Проблема конфіскації цих коштів дуже точно проілюстрована долею арбітражних та судових рішень по справах ЮКОСа проти росії. Акціонери ЮКОСа відсудили в багатьох юрисдикціях більше 50 мільярдів доларів (плюс відсотки, які накопичуються кожного дня, тому думаю, що зараз це вже набагато більше 60 мільярдів доларів) в росії, але досі не змогли накласти стягнення на хоч якісь активи росії, бо все, що лишилося в межах країн, які визнають рішення того ж Гаазького суду, захищене суверенним привілеєм. І не змогли накласти стягнення не тому, що не старалися, кількість економічних детективів найвищого гатунку, які працювали на акціонерів ЮКОСа, зашкалює, а тому, що таких активів просто не лишилося в доступі.
До речі, ліричний відступ. Акціонери ЮКОСа в справі конфіскації грошей росії з великою ймовірністю можуть стати дуже серйозними конкурентами України, бо в них вже все є – всі їхні судові рішення повністю просуджені, у всіх відповідних інстанціях в країнах ЄС, США та інших їхні претензії вже зареєстровано і в мене є підозра (я не знаю цього, але логічним було б припустити таке), що як тільки якийсь актив буде визнано таким, що належить росії і може бути конфіскованим, їхня претензія буде стояти першою. В України же поки що немає судових рішень на її користь, і коли вони будуть (і чи будуть) я не знаю, та й це й нікому і невідомо (див вище, перший процес по справі ЮКОС проти росії йшов дев’ять років і коштував 70 мільйонів доларів тільки гонорарів юристів – у західному світі жорна юриспруденції мелють дуже повільно та коштують дуже дорого). Там взагалі може бути черга попереду України на отримання грошей росії як суверена, бо окрім акціонерів ЮКОСа є також просуджені майже до кінця або до кінця декілька позовів до росії від (барабанний дріб, всі завмерли, зараз буде нечуваний сюрприз) такого собі добродія на ім’я Ігор Валерійович Коломойський. Одразу після анексії Криму в 2014 році його компанії та він особисто як їхній акціонер подали низку позовів до російської федерації по відшкодуванню збитків за втрачене від анексії Криму майно. Тобто якщо допустити, наприклад, що завтра суд в США вирішить, що гроші ЦБ Афганістана можуть бути використані на виплату відшкодувань постраждалим від 9/11, і це створить прецедент, який буде використано для того, аби визнати можливість використання грошей ЦБР, заморожених в США, на покриття збитків, то черга буде ще та – ЮКОС, І.В. Коломойський з компанією, Ощадбанк України (дякуючи ініціативі Андрій Пишний, який пішов до суду по втрачених в Криму активах) як всі ті, хто вже має просуджені вимоги. І десь далеко в хвості буде позов України, який до того часу ще, скоріше за все, буде розглядатися в судах і невідомо скільки лишиться грошей ЦБР на його задоволення на той час, коли всі суди закінчаться, а ЮКОС, Ощадбанк та Ігор Валерієвич вже давно будуть з грошиками на своїх рахунках.
Власне кажучи, тому я вважаю, що пряма конфіскація активів на відновлення України в короткостроковому періоді також малоймовірна.
3. Отримання доходів від тимчасово заморожених активів росії в тих рамках, в яких ці доходи або не належать росії, або теоретично можуть не належати росії.
Це – найбільш логічне і найбільш доступне джерело фінансування відновлення, проте його розмір може бути невеликим відносно потреб України. Що я маю на увазі – ті ж активи ЦБР складалися з грошей (які зараз заморожено) і вкладень в різні цінні папери. Наприклад, я десь читав, що частина Євро з активів ЦБР була вкладена в євробонди Німеччини. Зараз ці євробонди заморожені на рахунках одного з двох депозитаріїв Європи (скоріше за все, Euroclear, бо він звітував про значно більший обсяг активів, пов’язаних з росією, на своїх рахунках).
Якщо я вірно пам’ятаю, то Euroclear несе перед клієнтами відповідальність за збереження грошових коштів, але не має зобов’язання по виплаті їм відсотків, які вони можуть отримати за розміщення цих грошей. Логіка проста – Euroclear не банк, в нього приходять з грошима тільки аби купити цінні папери, або він отримує гроші від продажу/погашення цінних паперів, тобто зазвичай гроші в ньому якщо і лежать, то овернайт або пару днів і тому багато на цьому не заробиш/не втратиш. У випадку з грошима ЦБР вони там будуть лежати дуже довго, тобто Euroclear може отримувати, на тлі поточних відносно високих ставок, значні платежі, які можуть бути надані (за бажанням того ж Euroclear та уряду Бельгії, які вже було проголошено) Україні і ці гроші не будуть належати росії.
На жаль, ми все одно говоримо про десятки, максимум – сотні мільйонів на рік, але ці кошти точно не є проблемними з точки зору їхнього отримання. Таких прогалин, які можна використати до глобального вирішення проблеми з виплатами на відновлення України, є декілька, вище я навів тільки одну з них, про яку чув. На жаль, всі вони все одно дадуть сотні мільйонів, коли потрібні мільярди.
4. Фінансування від союзників України в цій війні, яке якось залежить від активів росії, що перебувають під юрисдикцією або на території союзників.
Це – найімовірніший сценарій отримання доступу до великих грошей, які будуть де факто грошами росії, але де юре такими не будуть. Зараз це – те, над б’ються найкращі юридичні мізки в ЄС та США, але юридично виваженого рішення вони ще не знайшли. Тім Еш, найбільш відомий фондовий аналітик, що спеціалізується на Україні та Східній Європі, наприклад, просуває ідею створення інвестиційного фонду, в який буде внесено всі заморожені активи росії, під заставу яких буде випущено євробонди, кошти яких підуть на відновлення України. Тобто ці гроші будуть надані Україні в борг за відносно низькими ставками (бо є заставні активи найвищої інвестиційної категорії), але ця пропозиція має багато очевидних недоліків.
Перш за все, це – кредитні гроші. Тобто Україна їх має повернути, навіть з відсотками (і зараз вже не час низьких відсотків, тобто це будуть матеріальні суми). Я не певен, що в суспільстві буде велика підтримка ідеї взяти гроші в борг фактично в росії і потім повертати їх з відсотками. По-друге, це буде означати відчуження активів росії, які захищені зараз суверенним привілеєм або частковим суверенним привілеєм, і я не дуже добре розумію як це вирішує проблему міжнародного права і захищеності таких активів (див. п. 1 вище), бо якщо ці активи є в заставі, то у випадку дефолта України по своїх зобов’язаннях (тобто, суспільство вирішило не платити відсотки та не повертати ці гроші, що з точки зору України є на 100% справедливим) ці активи мають перейти у власність тих, хто дав гроші під заставу таких активів.
Я дуже сподіваюся, що якесь рішення таки знайдуть, бо не просто ж так всі ламають над цим голови, але, на жаль, це не є ані очевидним, ані легким. Це точно буде прецедентне рішення, тому, на жаль, західні країни будуть дуже обережними в тому, яким воно буде і як його можна імплементувати без ризику довгострокових наслідків для їхніх суверенних активів в інших країнах.
От я написав до цього місця і прийшов час для якогось конструктиву та оптимізму, бо інакше виглядає так, що все погано.
Що треба робити, як на мене?
1. Sue the shit out of them! (кажуть, що це (українською «засудіть їх нах!») – звичайна реакція Дональда Трампа на будь-які позови до нього).
Державі потрібно подавати позови в усі можливі судові інстанції, які можуть навіть теоретично мати юрисдикцію відносно відшкодування збитків. Я сподіваюся, що це зараз відбувається, хоча станом на сьогодні на сайті www.jusmundi.com я не знайшов позовів України до росії, датованих після 24 лютого 2022 року. Цей сайт збирає всі оприлюднені міжнародні позови, матеріали міжнародних арбітражів і т.п., і я рекомендую тим, хто цікавиться питаннями міжнародних судових та арбітражних процесів, туди заглядати – там багато дуже цікавого і він постійно оновлюється. У першому коментарі є декілька посилань, і читач може сам пересвідчитися в рівні розкриття інформації по таких питаннях. Навіть якщо перспектива щось стягнути з росії є дуже маленькою, все одно вона є (наприклад, як частина якогось глобального урегулювання) і буде дуже неправильно, якщо ЮКОС та Беня отримають компенсації, бо в них вже є судові рішення, а Україна – ні.
По-друге, навіть якщо немає реалістичної можливості отримати відшкодування в повному обсязі, наявність визнаних міжнародними судами претензій є дуже дієвим інструментом того, аби зробити життя країни-агресора набагато важчим, ніж воно зараз є. Є дуже показовий приклад того, як на початку дев’яностих швейцарська компанія Noga переслідувала росію по всій Європі та світу. Noga поставляла продовольство в росію на початку дев’яностих і з нею не розрахувалися на декілька десятків мільйонів доларів. Компанія подала в Стокгольмський арбітраж проти росії, виграла арбітраж і почала переслідувати росію де тільки могла. Noga подавала на арешт будь-якого майна росії, яке теоретично не підпадало під суверенний привілей. Вони арештовували парусний корабель «Сєдов» з курсантами, який пішов на тренувальний збір і зайшов в якийсь порт Європи (бо думали, що їм володіло міністерство), арештовували кошти ЦБР на рахунках комерційних банків (пробували довести, що ці кошти належать не ЦБР, а російському уряду і їх можна конфісковувати), подавали на стягнення на банківські рахунки російських торгівельних місій за кордоном (на відміну від посольств та консульств, окремо розташовані торгівельні місії не мають дипломатичного захисту). Найяскравішими історіями Noga були дві.
Перша – пов’язана з тим, що керуючий справами Єльцина (аналог голови адміністрації президента зараз), Павло Бородін, потрапив у в’язницю в Брукліні. Він летів на інавгурацію Джорджа Буша-старшого і був заарештований по кримінальній справі Мабетекс (якщо комусь цікаво, загугліть, там ще та історія) в аеропорту Нью Йорка. Бородін забув дома свій дипломатичний паспорт, на інавгурацію запізнюватися було не можна, от він і полетів як приватна особа, тобто без дипломатичного імунітету. Його заарештували в Нью Йорку, через два місяці депортували в Швейцарію, де і було ведення справи, і суддя дозволив Бородіну вийти з тюрми під заставу в 5 мільйонів швейцарських франків. Заставу було внесено урядом росії і Noga її заарештувала як кошти, що належали державі. Всю цю ситуацію наприкінці кінців було врегульовано дипломатичними каналами, навіть заставу росії повернули, але голова адміністрації президента росії чотири місяці провів в тюрмі.
Друга історія – це історія з арештом двох російських винищувачів МіГ, які мали брати участь в салоні Ле Бурже в Парижі. Noga отримала постанову швейцарського суду на арешт літаків, судові пристави приїхали в Ле Бурже, але не змогли заарештувати літаки, бо їх перегнали на закриту частину аеродрому і вони одразу полетіли назад в росію. Це все, може, не доставляло Noga великих грошей, але всі ці дії ставили будь-кого в росії в ситуацію, коли будь-який виїзд в Європу російської офіційної особи аналізувався на предмет ризику того, аби не «отримати з Noga», а росію підтравлювали в пресі навіть не дивлячись на те, що репутація у Noga була, м’яко кажучи, контроверсійною. Кінець історії Noga точно невідомий – офіційно, компанія програла в апеляції і більше не подавала в суди, але я чув від декількох високопосадовців росії того часу, що вони наприкінці кінців так затрахали росію, що з ними врегулювалися, заплативши повністю. Ця історія має просту мораль – навіть якщо перспектива отримання грошей не дуже велика, незручностей на міжнародному рівні у випадку наявності виграного позову до держави можна зробити дуже багато. І тому, як мені здається, Україна має подавати в суд на росію де тільки можливо, бо ніколи не знаєш (а) де вирішать на твою користь і (б) як можуть змінитися обставини.
По-третє, важливо подавати в усі можливі суди для того, аби просто закріпити статус кво відносно заарештованих активів росії. Справа в тому, що зараз всі вони заарештовані, в більшості випадків, рішеннями виконавчої влади у відповідних країнах. Тобто, адміністрація президента Байдена приймає рішення про арешт активів росії. І якщо, не дай Боже, наступним президентом стане Трамп або хтось, схожий на нього, цей арешт може бути знятий таким же рішенням, яким його і було впроваджено. Проте якщо буде паралельно рішення суду якоїсь юрисдикції, яке підтверджує правомірність арешту активів росії, то розблокувати їх буде вже набагато важче, якщо взагалі можливо.
В-четвертих, ніколи не відомо, що чекає в майбутньому. Муамар Каддафі в 2003 році вирішив, в рамках замирення з Заходом, виплатити 2.7 мільярда доларів сім’ям загибших від підриву бомби на рейсі Pan Am, через п’ятнадцять років після того, як стався цей акт тероризму. В 1988 році можливість отримання хоч чогось від Лівії була не те, що примарною, а просто ненауковою фантастикою.
В-п'ятих, он що робить юридична дія - виписав Міжнародний трибунал в Гаазі ордер на арешт Mr Huilo, і сидить він в росії, нікуди не літає, навіть в дружню Південну Африку.
2. Абрамович – наше всьо.
Крім того, треба подавати в суд на всіх російських олігархів, як від імені держави, так і від імені постраждалих (як приватних осіб, так і бізнесів), і держава, як мені здається, має створити режим максимального заохочення для тих, хто хоче і має привід подати в суд як на росію, так і на окремих російських олігархів чи бізнесів. Нафтогаз виграв у Газпрома і Газпром йому заплатив. На відміну від складностей з конфіскацією або накладенням стягнення на активи російської держави, активи що Абрамовича, що Деріпаски, що Усманова, що Малофеєва не мають дипломатичного захисту. Спонсорував Газпром ЧВК «Поток»? От хай відповідає за те, що той ЧВК зробив в Україні. Спонсорував Деріпаска ЧОП «Руслан», яке рекрутує найманців на війну в Україні, що воюють в Бахмуті? От хай підприємства з Бахмута, що зазнали руйнувань, за підтримки держави подадуть в суд на відшкодування збитків в Австралії, де є дочірня компанія РУСАЛа, і продадуть активи РУСАЛа в Австралії для відшкодування збитків. Це, дійсно, не так вже просто (бо, наприклад, в цьому випадку треба буде доказати, що австралійський суд має юрисдикцію над цим спором, але для цього, наприклад, можна знайти когось з українських австралійців, чиї батьки жили в Бахмуті і чию хату розбили росіяни), але можливо, особливо з огляду на дуже позитивне відношення до України та її ситуації в світі.
Я взагалі здивований, що досі немає ініціативи юристів відносно подачі позовів до російських компаній в тих юрисдикціях, де заарештовані їхні активи, від імені українських підприємців та населення, що постраждали від війни.
Мені здається, що ми недопрацьовуємо на такому юридичному фронті і що там дуже багато чого можна зробити. Бо зараз саме той час, коли настрій в усіх країнах-союзниках працює на нашу користь, але як довго це буде – невідомо. Будуть вибори в Польщі, Британії, США, точно будуть ще в якійсь країні-союзнику дострокові вибори, і далеко не факт, що всі ці вибори будуть на користь кандидатів, що підтримують Україну. А судові рішення живуть вічно, хай би уряди і президенти змінювались.
